国有医院的临床医生通过开处方收受医疗用品销售人员回扣，即所谓“开单提成”行为的性质,在学术界及实务界均存在争议。根据“两高”法释【2007】16号《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）”》，公司、企业人员受贿罪的罪名被取消，修改后的刑法第一百六十三条的罪名更改为非国家工作人员受贿罪。据此，我国追究公司、企业以外的非国家工作人员受贿行为有了法律依据，打击受贿类型犯罪的刑事法网更加严密。

　　国有医院虽然是国有事业单位，但并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员。国有医院医生开处方的行为，只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性。可见，国有医院医生开处方并非从事公务，其身份就不能认定为国家工作人员，也就不能认定为受贿罪。但是，国有医院医生开处方应该认定为履行“职务”。医生是种职业，开处方就是其职务。值得注意的是，受贿罪和非国家工作人员受贿罪的犯罪构成虽然都有“利用职务之便”的客观要件，但其内涵并不完全一致。受贿罪的主体只能是从事公务活动的国家工作人员，其“职务之便”要件的内涵自然仅限于公务活动，不可能包括“劳务之便”或者“工作之便”的内容。而非国家工作人员受贿罪中的“职务之便”，其内涵要大于受贿罪中的“职务之便”，应该说包括一定意义上的“劳务之便”或者“工作之便”内容。因此，不管是国有医院还是非国有医院的医生，其“开单提成”的行为，完全可以认定为“利用职务之便”，成立非国家工作人员受贿罪。当然，根据从旧兼从轻的原则，对于刑法修正案（六）之前的医生“开单提成”行为，不能认定构成犯罪，之后的行为则可以按照非国家工作人员受贿罪处理。

　　面对国有医院医生“开单提成”行为的定性难题，从立法原意中寻找答案，恐怕是解决分歧、统一司法的最重的“砝码”。就国有医院医生“开单提成”行为的定性问题，迄今尚未见全国人大及其部门在公开渠道披露意见，但相关案件并不因此而不会发生，司法活动不能也不应因“难”而停止运作。笔者揣测，结合刑法修正案（六）制定时对医生收受回扣行为一片“喊打”和此前对该类行为处罚甚少的立法背景，从控制打击面、维护社会稳定的刑事政策角度考虑，前述第三种意见更加符合立法原意，应该是比较理性的选择。